Konu: Kural koyucuların bugünlerde en sık karşılaştığı eleştiriler hukukun teknolojiye yetişemediği, hep geride kaldığı yönünde kaygılardan oluşuyor. Hukukçulardan (ya da geniş anlamda herhangi bir düzenleyici/kural koyucu kişi olabilir bu) beklenen temelde bir altın oran tutturmasıdır: karşılaşılabilecek problemleri engelleyecek kadar sıkı ol, ancak fazla sıkı olup yeni problemler çıkarma. Değişkenliğin görece az olduğu alanlarda bu altın oranın tutturulması kısmen daha kolaydır, örneğin geleneksel aile yapısı ya da toplumsal kurallar daha yavaş değişen bir alan olduğundan Medeni Kanun’daki temel kurallar çok sık değişmez. Ancak hukukun teknolojik gelişmeleri düzenlenmekte zorlandığı bir gerçek – gerek gereğinden fazla düzenleyip yenilikçi iş modellerinin önünü kapayarak gerekse düzenlemeyip zararlı etkilerin önünü açarak. Peki teknoloji söz konusu olduğunda kural koyucular neden tökezliyor? Tempo Problemi: Aslında esas problem kural koyucuların teknolojiyi kavrayamaması değil, yavaş kavramaları; başka bir deyişle burada bir tempo problemi (pacing problem) var. Düzenlenecek şey hakkında yeterli veri, gözlem ve deneyim bulunduğu taktirde ‘altın oran’a uygun bir kural koymak kural koyucu için zor değil. Ancak dünya genelindeki teknolojinin değişim hızı, olağan kanun yapma metotlarının işlevsel bir şekilde işletilebilmesi için fazla yüksek. Ekonomist Larry Downes'un “The Laws of Disruption” adlı kitabında yazdığı gibi: “teknolojideki değişim katlanarak artarken; sosyal, ekonomik ve hukuki sistemlerin değişimi aşamalı olarak artar”. Collingridge İkilemi: Hukuk ile teknolojinin yaşadığı bu tempo probleminin toplum üzerindeki etkisini en basit şekilde özetleyen kuram bence “Collingridge İkilemi”. İngiliz toplum bilimcisi David Collingridge’in ortaya koyduğu ikileme göre;

• Herhangi bir teknolojinin emekleme çağında, teknolojinin etkileri iyi bir şekilde anlaşılmadığından bu teknolojinin düzenlenmesi için bir ihtiyaç ya da talep olmayacaktır. Bu yönde bir talep olduğunda da aceleci davranılırsa, ilgili teknolojik gelişmenin olası etkileri iyi bir şekilde çalışılmamış olduğundan düzenlemeler yapılırken teknolojinin negatif etkileri ıskalanıp yeterli düzenlemeler yapılamayacak veya çok sıkı kurallar konacak ve teknolojik gelişmenin önü tamamen kapanacaktır.
• Diğer yandan, eğer teknolojinin düzenlenmesi için etkilerini gözlemlemek için uzun süre beklersek bu sefer de o teknolojinin hayatımıza ekonomik ve sosyal açıdan yerleşmesi söz konusu olacak, kurallarla düzenlenmesi zor, masraflı ve zaman alıcı bir hale gelecektir (Uber ve Netflix’in –ve tabi bunların kullanıcılarının– Türkiye pazarına girdikten sonra yaşanan hukuki gelişmelerdeki durumlarını düşünün. Bir hukuki işlem ile bu büyük organizasyonların iş yapış biçimleri ve bu hizmetlerin kullanıcıların deneyimleri önemli değişikliklere uğradı).

Burada kural koyucu açısından bir ikilem olduğu kesin. Kurallar ve düzenlemeler teknolojik gelişmenin hangi evresinde devreye girerse girsin başarısız olma ihtimali var. Peki bu ikilemi aşmak için ne yapmak gerek? Olası çözümler: Teknolojideki gelişimin hızının yavaşlaması beklenmiyor. Hal böyleyken hukuk ve teknoloji arasındaki bu tempo problemini çözmenin tek yolu, kural koyucuların hızını arttırmak ve düzenleme esnasında yumuşak dokunuşlar kullanmak gibi gözüküyor. Başka bir deyişle, esas yapılması gereken, düzenleme yapma metotlarında bir revizyona gidilmesi ve yaratıcı yöntemlerin benimsenmesi. Dünyada örneklerini görmeye başladığımız bazı yenilikçi düzenleme türlerine örnek vermek gerekirse: Çok paydaşlı düzenlemeler: Geleneksel kanun yapma yöntemi, tepeden inme bir şekilde, devlet eliyle ve tam anlamıyla bağlayıcı olan kuralların koyulmasını öngörmektedir. Ancak bu yaklaşım teknolojik gelişmelerin gerek hızı gerekse kompleks yapısı ile uyum içinde değildir. Özellikle ABD’de eyalet düzeyinde ve AB’de yeni teknolojilere dair düzenleme yapılması esnasında, özel sektörden olanlar başta olmak üzere tüm paydaşların katılması ve görüşlerini beyan etmesi isteniyor. Ayrıca bu yolla hazırlanan düzenlemeler ‘yumuşak hukuk’ (soft law) olarak da hazırlanan, bağlayıcı olmaktan çok sektöre yol gösteren rehberler, görüşler, iyi uygulama örnekleri, whitepaperlar gibi çıktılar oluyor. Düzenlemelerin pek çok paydaşın ortak çalışması olarak hazırlanması ve hazırlık süreçlerinde çok sesliliğin sağlanması üç açıdan çok faydalı: öncelikle düzenlenen kuralların meşruiyeti (legitimacy) hakkında herhangi bir soru işareti olmuyor –iyi işleyen demokrasilerdeki olduğu gibi tek bir paydaşın değil, tüm paydaşların mutabık kaldığı bir düzenleme yapılması sağlanıyor. İkincisi, hazırlanan düzenlemelerin tüm topluma (özel sektör, kamu, son kullanıcılar…) hizmet etmek için hazırlandığına yönelik güven duyuluyor. Son olarak da, oluşturulan kurallar tam anlamıyla bağlayıcı olmadığı, devlet eliyle hazırlanmadığı ve teknolojinin hızına uygun olarak güncellenebileceklerinden piyasa açısından bir belirlilik sağlıyor. Çünkü yenilikçi teknolojiler açısından sektörün beklentilerinin göz önünde tutulacağı ve teknolojik gelişmenin önünün devlet eliyle bir gecede kesilmeyeceği yönündeki beklenti, özel sektöre güven sağlıyor. Regulatory Sandbox: ‘Regulatory Sandbox’ dünya genelinde pek çok düzenleyici kurum tarafından uygulanmaya başlanan bir düzenleme yapma mekanizmasıdır. Konsept olarak, ismiyle uyumlu bir şekilde, sektör paydaşlarının özgürce hareket edebilecekleri ancak yine de son kullanıcılara bir zarar gelmesine yönelik riskleri ortadan kaldırıcı şekilde sınırlandırılmış bir oyun alanı sağlanır. Uygulamada Regulatory Sandbox, belirli sektör oyuncularına yenilikçi ürün, hizmet ya da iş modellerini doğrudan son kullanıcıya sunabilecekleri ve normalde karşılaşabilecekleri regülatif engellerin hafifletildiği veya kaldırıldığı güvenli bir test alanı sağlar. Böylece hukuki düzenlemelerin inovasyonu engelleme olasılığı azaltılır. Başka bir deyişle düzenleyici kuruluş sektör oyuncularına der ki “yenilikçi bir iş modeli olan şirketler, gelin bizim kurumumuza başvurun, sizleri bazı kurallardan muaf tutayım ve siz de ürünlerinizi son kullanıcıya sunun. Eğer program başarılı ilerlerse, bu kuralları kaldıralım ve yenilikçi iş modellerinin önü açılsın.” Özellikle bankacılık ve finans gibi sıkı düzenleme rejimlerine tâbi alanlarda inovasyonu arttırmak adına dünyada sıkılıkla başvurulan bir düzenleme biçimi haline gelmektedir. Sonuç: Bu yazıda hukuk ile teknoloji arasındaki hız probleminden, bunun sebeplerinden ve olası çözümlerden bahsetmeye çalıştık. Görüldüğü üzere, üzerinde çok fazla yazılan ve düşünülen bir problem olmasına rağmen -biraz da problemin doğası gereği- henüz çözüme ulaştırılabilmiş değil. Yine de problemin etkilerini azaltmak ve bu iki alan arasında gerekli köprüleri kurmak için çalışmalar devam ediyor. Bu çalışmalar esnasında en önemli eforu sarf edecek kişiler ise iki alanda da yetkin ve bilgi sahibi olan profesyoneller. Ancak, özellikle Türkiye açısından şahsi gözlemlerime göre, bu doğrultudaki en büyük risk, bu profesyonellerin gerekli hızda yetişememesi ve yetişenlerin de ‘kural koyucu’ pozisyonda olan düzenleyici kamu kurumlarında gerekli pozisyonlara gelememesi. Kaynaklar: https://techliberation.com/2018/08/16/the-pacing-problem-the-collingridge-dilemma-technological-determinism/ https://www2.deloitte.com/us/en/insights/industry/public-sector/future-of-regulation/regulating-emerging-technology.html “Soft Law for Hard Problems: The Governance of Emerging Technologies in an Uncertain Future”, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3118539&download=yes